El
problema de la nacionalidad de las sociedades ha excedido desde antaño el
análisis jurídico iusprivatístico pues constituye un vínculo jurídico de derecho público y por su estrecha vinculación con la
política exterior de los países exportadores e importadores de capital.
Si las sociedades tienen por hipótesis
nacionalidad, ello les otorga el derecho a la protección diplomática del Estado
en caso de que los intereses de sus nacionales sean lesionados en el
extranjero, y engendrará un caso de responsabilidad internacional del Estado,
en caso de haberse incurrido en denegación de justicia por parte del estado
receptor de las inversiones realizadas por la sociedad constituida en otro
estado[1].
LAS
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
Nuestro país sustentó la doctrina de la
carencia de nacionalidad de las sociedades, a partir del célebre conflicto
diplomático que dio lugar a la formulación y fundamentación de aquella tesitura
por el Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Bernardo de Irigoyen. En el año
1876, la Provincia
de Santa Fe dictó una ley ordenando la conversión en oro de las emisiones de
papel moneda efectuadas por los bancos, de conformidad con las normas entonces
vigentes. El Banco de Londres no efectuó la conversión y dispuso del oro, por
lo que el gobierno local provincial tomó diversas medidas contra la sucursal y
sus representantes. El gobierno británico efectuó un reclamo diplomático, que
fue contestado por el Dr. Irigoyen en los siguientes términos:
"Las personas jurídicas deben exclusivamente
su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no
son nacionales ni extranjeras"
"La sociedad anónima es una persona distinta
de los individuos que la forman y aunque ella sea exclusivamente formada por
ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática".
Dicho postura fue inmediatamente acogida por
numerosos países latinoamericanos. En una época de "diplomacia de las
cañoneras” resultó una postura digna y adecuada al interés nacional. Por otra
parte, desde un punto de vista estrictamente jurídico, era coherente con el sistema entonces vigente
del Código Civil (art. 45 y su nota) y del Código de Comercio, que respecto de
las personas jurídicas imponía la autorización del Poder Ejecutivo para funcionar.
2.
Posturas respecto de la nacionalidad de las sociedades
1)
”Autonomía de la voluntad”
Algunos autores han sostenido que la
nacionalidad de las sociedades depende exclusivamente de la voluntad de los
socios. El Código Bustamante, suscripto en la Sexta Conferencia
Internacional Americana de 1928, y respecto del cual nuestro país formuló la
reserva de considerar aplicable la doctrina Irigoyen, sigue esa tesitura. El
principio de la autonomía de la voluntad, así como permite a los contratantes
elegir la ley aplicable a la relación, debe extenderse a las sociedades.
La principal crítica que se ha formulado a
esta concepción es que, siendo la nacionalidad un vínculo de derecho público,
dependiente de la soberanía de los estados, no resultaría posible su creación
contractual.
2) ”La
autorización”
Esta doctrina, seguida por los países
anglosajones, vincula el régimen normativo de las sociedades al derecho del
país en cual por "incorporation" se han constituido, con
prescindencia de la nacionalidad de los accionistas.
Se le ha criticado que, al prescindir de la
sede real, da pie al fraude a la ley, permitiendo que las personas físicas que
constituyen la sociedad, elijan el régimen normativo que prefieran –más benigno
desde el punto de vista fiscal, de la responsabilidad, del anonimato- al margen del país en el que desarrolle la
persona jurídica su actividad. Dice WOLFF,
“las razones por las que los promotores que hacen negocio en su propio estado
prefieren someter su corporación a un derecho diferente no son siempre muy honradas".
[2]
Creemos que la crítica es excesiva. Si las
personas físicas pueden trasladarse hacia el país que ofrezca el mejor régimen
normativo, no hay una razón a priori aceptable para reprochar a los
particulares que constituyen sociedades –o a las sociedades que constituyen
otras sociedades- que elijan el sistema legal que consideren más adecuado,
aunque no tengan allí su “sede real”.
3) ”La
nacionalidad de los socios
El problema en las sociedades de capital
especialmente en una economía globalizada como la actual es que los accionistas
pueden tener diversas nacionalidades, y si se trata de acciones al portador, es
lisa y llanamente incognoscible la nacionalidad de los socios.
Sin embargo, en ciertos casos se ha
considerado que la nacionalidad de los socios es un punto de conexión
relevante, para determinar el régimen jurídico aplicable. Esto se ha dado con
particular fuerza, con ocasión de conflictos bélicos, en que tanto los derechos
internos de los países involucrados en conflagraciones, como los tribunales,
entendieron que la nacionalidad de las sociedades se regía –al efecto de no
tornar ilusorios los fines perseguidos por las normas que prohiben o restringen
el movimiento de capitales, o la actuación de súbditos de países considerados
enemigos- por la nacionalidad de los socios mayoritarios.
4)
Asiento principal de los negocios
Es el criterio seguido en su art. 3 por el
Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Comercial Terrestre Internacional
(ratificado por nuestro país), agregando que "si constituyen en otro u otros estados, establecimientos,
sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen
y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a
las operaciones que allá se practiquen"
5)
Doctrinas del control
Modernamente, se ha abandonado la discusión
acerca de la "nacionalidad" de las sociedades, reemplazándolo por el
criterio del efectivo control económico. La Ley 21.382 (art. 2) considera empresa local de
capital extranjero a "toda empresa
domiciliada en el territorio de la
República , en la cual personas físicas o jurídicas
domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o indirectamente de más del
49 % del capital o cuenten directa o indirectamente, con la cantidad de votos
necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de
socios".
Lo relevante no es determinar la
"nacionalidad" de las sociedades –problema más vinculado con el
derecho internacional público que con la solución de efectivos conflictos de
derecho- sino el régimen legal que ha de
aplicárseles, cuando realizan su giro dentro de nuestras fronteras.
3.
Régimen de la ley de sociedades comerciales
Antes de abordar el tratamiento de la
cuestión, es ineludible señalar que nuestro régimen normativo se ha visto
grandemente modificado, por vía de un aluvión de resoluciones generales de la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
para las sociedades constituidas en el extranjero, que quieran inscribirse en
el país. Sin duda alguna bienintencionadas, y obra de la pluma de un destacado
jurista, pecan, empero, un vicio que nos aqueja a los argentinos: la desconfianza
a priori, no sólo de lo extranjero, sino también de la actuación de los propios
nacionales cuando prefieren sistemas legales, políticos y jurídicos más
acogedores. En un país que a lo largo del tiempo ha envilecido su moneda en
forma que no admite parangón con ninguna otra nación de la tierra; que ha despojado
a los ahorristas y a los tenedores de títulos de la deuda pública y lo proclama
con orgullo, como si fuera una gesta patriótica; cuyo sistema concursal –entre
ley y prácticas- permite que sociedades constituidas en el país y que
satisfacen todos los requisitos formales que gustan a nuestros reguladores, se
burlen de sus acreedores, limitar por vía reglamentaria el derecho de los extranjeros
y nacionales de constituir sus sociedades en el país que quieran, aparece como
una expresión nada recomendable de autoritarismo. Aunque no se lo quiera así,
el camino de la servidumbre comienza restringiendo la actuación de capitales, y
continúa controlando a las personas.
Es posible
–ni siquiera seguro- que una serie de normas restrictivas disminuya los fraudes,
o inclusive evite, en algunos casos, fraudes perpetrados por argentinos o
extranjeros a través de sociedades constituidas en el extranjero. No discutimos
que se puede violar la legítima hereditaria, o el régimen de bienes en el
matrimonio, o defraudar a los acreedores o perjudicar a otros accionistas por
medio de sociedades constituidas en el extranjero, pero toda reglamentación
debe adecuarse a nuestro régimen constitucional, y sopesar los eventuales
beneficios de la reglamentación preventiva, con los costos –económicos y no económicos-
de su dictado.
Tanto el régimen imperativo de derecho de
familia, como el régimen sucesorio, y las normas fiscales o las que apuntan a
prevenir y sancionar el lavado de dinero, pueden ser transgredidos a través de
sociedades constituidas en el país, o de personas físicas. De hecho, la mayor
parte de las decisiones judiciales en que se declaró la inoponibilidad de la
personalidad, fueron dictadas en procesos en que eran partes sociedades tan
argentinas como el tango, la chacarera o el mate. El marido infiel puede burlar
a su esposa, adquiriendo bienes a nombre de su concubina, o de una sociedad en
que ésta sea controlante, o de un familiar de ésta, o de un tercero de
confianza. La mayor parte de los casos de evasión impositiva provienen de
sociedades o personas físicas residentes en el país. El lavado de dinero tiene
un alcance universal, y en realidad es un problema derivado de otro subyacente,
que es el dinero negro (para que se “lave” dinero, tiene previamente que estar sucio).
Dentro de esa denominación genérica, caben fenómenos de muy distinto grado de
afectación del interés público: no es lo mismo un narcotraficante, que un
evasor impositivo, o alguien considerado evasor.
Quien haya litigado contra el fisco –lo hicimos
a lo largo de nuestra carrera profesional, y muchas veces con éxito- sabe de la
usual confiscatoriedad de sus normas; de
la frecuente ilegitimidad de su origen –decretos o simples resoluciones que
avanzan sustancialmente sobre la ley- de la voracidad, irracionalidad e
injusticia de sus funcionarios; de la complejidad de la aplicación e
interpretación de la intrincada madeja de resoluciones generales. Muchas veces
un “evasor” para el fisco es la víctima de una persecución arbitraria, un
simple moroso, o una persona que, por diversas razones, no puede justificar incrementos
patrimoniales absolutamente legítimos (es decir, que provienen de la actividad
comercial o empresaria, o de ganancias de capital –valorización de bienes de
uso no afectados a la actividad comercial- convertidos en dinero)[3]. En otros casos, si bien existen omisiones, las
sanciones previstas en la ley 11.683 son tan desproporcionadas con la gravedad
de aquéllas, que su aplicación resulta confiscatoria. Por ese motivo, se ven
ejecuciones fiscales por montos que exceden con creces el patrimonio de los
demandados, muchas veces personas de medianos recursos.
Pero supongamos el más reprochable de los
casos: un auténtico evasor, que quiere ingresar su dinero al país, pues,
convencido por la propaganda gubernamental de que todo va bien, o porque
realmente así ocurre, considera que Argentina ofrece perspectivas. Frente a esa
situación –que es habitual- son posibles dos posturas. Una, aceptar que los
seres humanos no son perfectos, sino quizás muy imperfectos, y que si quieren
invertir o poseer activos en el país, deben ser alentados. Otra posición, sería
decir lo que piensa la
Inspección General de Justicia según se desprende de sus
resoluciones: “a Argentina no le interesa su dinero sucio; busque otro refugio
para sus bienes mal habidos”. La consecuencia de la segunda actitud, es que el
dinero “sucio” seguirá siendo sucio, pero en otras partes del mundo; o que
cuando se encubra la real tenencia de bienes en el país por personas físicas
nacionales, recurran a sociedades argentinas –que sería lo menos grave- o lisa
y llanamente transfieran todo su patrimonio al exterior, imposibilitando ya en
forma absoluta y definitiva que la cónyuge, herederos o acreedores defraudados,
perciban sus acreencias.
Toda actuación humana es susceptible de
generar daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Impidiendo circular a los
vehículos que no sean conducidos por conductores diplomados, disminuiría el
número de accidentes; prohibir que salgan a la calle personas de más de 70
años, reduciría el número de peatones atropellados o con caderas fracturadas;
vedar en forma absoluta la constitución de sociedades con responsabilidad
limitada o por acciones evitaría los fraudes a través de esos tipos
societarios. Seríamos, quizás, el país más “ético” y preventor de la tierra, y
nos regocijaríamos en la contemplación y aprobación de nuestras propias
bondades, al tiempo que primero los capitales, y luego las generaciones más
jóvenes, emprenderían el viaje hacia otras latitudes.
Algunos se han preocupado por la posible
“delawarización” del sistema societario argentino[4], si las autoridades de aplicación de las
provincias no son tan progresistas o esclarecidas como la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
o los autores y doctrinarios que aplauden sus recientes reglamentaciones. En un
congreso de derecho societario, un respetable jurista manifestó su inquietud
por el hecho de que los propósitos de aquéllas pudieran verse desvirtuados,
inscribiendo en las provincias sucursales o representaciones permanentes de
sociedades constituidas en el extranjero. Palabras más, palabras menos, dijo
que una cuestión que atañe al orden público como lo es el poder de policía de
las sociedades constituidas en el extranjero no podía quedar en manos de
funcionarios dependientes de caudillos locales, en una indisimulable
descalificación de las condiciones intelectuales y morales de los funcionarios
y jueces de comercio provinciales. No nos vamos a escandalizar de esa descalificación;
jueces y funcionarios buenos y malos hay en todas partes. Lo que no puede
admitirse, en un país –al menos formalmente- federal, es que el único enfoque válido
desde el punto de vista jurídico y de policía registral societaria sea el que
sostiene la Inspección
General de Justicia de la Nación.
Se dijo, también, que la reglamentación del
comercio interprovincial y con las naciones extranjeras era de sustancia
federal, por lo que la aplicación de las normas debía estar a cargo de un
organismo federal. Respondemos:
1) En primer lugar, la inscripción de una
sociedad constituida en el extranjero no guarda relación directa, en sí misma,
con el comercio ni interprovincial, internacional, y ni siquiera local. La
inscripción, en sí misma, no prejuzga acerca de la actividad permanente que
haya de realizar la sociedad constituida en el extranjero.
2) Pero aunque se suponga que una sociedad
constituida en el extranjero realizará su actividad en distintas partes del
país, eso no significa que al inscribirla, se esté reglando su comercio. La
regulación concreta de su actividad empresaria será efectuada, si corresponde,
y suponiendo que sea conveniente hacerlo, por las múltiples dependencias
burocráticas nacionales y provinciales: organismos tributarios, direcciones
provinciales y nacionales de comercio interior y transporte; administración
federal de ingresos públicos (Dirección General Impositiva y Administración
Nacional de Aduanas); Banco Central de la República Argentina ;
Secretaría de Comercio Exterior, etcétera.
3) Si fuera cierto el argumento, también se
debería aplicar el razonamiento a las sociedades constituidas en el país y a
los comerciantes individuales, que pueden comerciar, transportar, exportar e
importar más allá de los límites de la Capital Federal o
de la provincia en que se constituyen. Debería privarse de facultades que
tienen desde el Código de Comercio de 1862, a los jueces locales de comercio, lo que
hasta ahora no propugnó ningún constitucionalista, ni comercialista. No creemos
que todos hayan estado equivocados hasta ahora.
Comprendemos el propósito de velar por lo que
se considera el interés público, pero la reglamentación acorde con nuestro
régimen constitucional, debe respetar las pautas consagradas por el art. 19 de la Ley Fundamental : nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de lo que ella no
prohibe.
Por el contrario, las normas dictadas por la Inspección General
de Justicia establecen una serie de obligaciones y prohibiciones sin sustento
en la ley, y que al exceder largamente las previsiones de la ley de sociedades,
pugnan con el principio de legalidad.
La palabra ley, desde una sana exégesis
constitucional, debe interpretarse en el mismo sentido que la propia Carta
Magna asigna al concepto, es decir, ley formal.[5] Ha dicho la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC6/86 del 9 de Mayo de 1986 , acerca de
la expresión "Leyes" en el Articulo 30 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, emitida a solicitud del gobierno de la República Oriental
del Uruguay que “la expresión leyes...carecería de sentido si con ella no se aludiera a
la idea de que la sola determinación
del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario
equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los
gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su
sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la
necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los
derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes... no puede tener otro sentido que el de
ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por
el derecho interno de cada Estado”.
Si
el propio Presidente de la
Nación no puede, salvo excepciones por tiempo determinado y
conforme a bases precisas (art. 76,
C .N.), ejercer legislación delegada, a fortiori está
vedado a un organismo inferior, dependiente del Poder Ejecutivo, hacer lo que
está interdicto a éste.
Ninguna
de las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General
de Justicia de la Nación
da pábulo a la virtual modificación que se ha efectuado a la ley de sociedades,
por vía de reglamentación:
1)
El art. 3° de la ley 22.315 confiere a la IGJ las funciones atribuidas al Registro Público
de Comercio y la fiscalización de las sociedades por acciones, de las
constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos
comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier
otra especie de representación permanente.
Fiscalizar
(inspeccionar, investigar, controlar) es, por definición, una actividad
posterior o concomitante con ciertos actos específicos, no una actuación
consistente en el dictado de reglamentaciones generales, abstractas y
destinadas a regir un universo a priori indeterminado de situaciones futuras.
Esa misión compete al Poder Legislativo, no a la Inspección General
de Justicia.
En ejercicio de sus funciones de
fiscalización, la IGJ
tiene facultades de requerir información y todo documento que estime necesario;
realizar inspecciones e investigaciones; declarar irregulares e ineficaces a
los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean
contrarios a la ley, el estatuto o los reglamentos (art. 6, incisos a, b y f)
de la ley 22.315). Igualmente, le compete la fiscalización permanente del
funcionamiento, disolución y liquidación de agencias y sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero y ejercer las facultades previstas en el art. 7°,
incisos a, b, c, y f de la ley 22.315, es decir: controlar el contrato
constitutivo y sus reformas; controlar las variaciones de capital, la
disolución y liquidación de las sociedades; controlar y aprobar la emisión de
debentures; conformar y registrar los reglamentos; y solicitar al juez las
medidas previstas en el art. 303 de la ley 19.550 (arts. 7 y 8 de la ley
22.315). Ninguna de esas previsiones tiene nada que ver con las potestades
normativas contra o praeter legem que ha atribuido el organismo.
El art. 124 de la LS , eje sobre el que giran en
gran parte las resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Nación , si bien debe ser
aprehendido a nuestro juicio con la latitud necesaria para no tornarlo inoperante,
no deja de ser un precepto de excepción, y que no autoriza al dictado por la
autoridad de contralor de normas sustancialmente modificatorias de la propia
ley de sociedades, sino a ejercer, con toda la energía que sea posible pero en
casos concretos, las facultades que tiene.
La
ley
La ley efectúa en su art. 118 una primera
distinción entre: a) la existencia y forma de la sociedad; b) Los actos
–aislados o habituales- que realiza.
a) Respecto de las ”formas”, sigue la
tradicional regla "locus regis actum", consagrada por el art. 12 del
Código Civil. Estas comprenden tanto las formalidades para la constitución como
los tipos sociales adoptados.
La “existencia”, dependerá del
instrumento constitutivo –lo que nos reenvía al mencionado art. 12 del Código
Civil- y su capacidad será juzgada por
las leyes de su domicilio (art. 7 del Código Civil).
b) La sociedad constituida en el extranjero
se halla habilitada para el ejercicio de actos aislados y para estar en juicio
como consecuencia de éstos, sin necesidad de cumplir las formalidades exigidas
para el ejercicio habitual (art. 118). La LSC continúa al respecto la línea normativa del
art. 285 del Código de Comercio de 1889.
El concepto de "acto aislado" no
es, sin embargo, pacífico, pues se ha entendido que el ejercicio de un acto
aislado puede implicar una actuación permanente. En tal sentido fue resuelto en
un antiguo plenario de las Cámaras Civiles, el 18 de noviembre de 1920, en el
cual se denegó la inscripción en el Registro de la Propiedad de una
escritura hipotecaria, entendiendo que no era suficiente la sola transcripción
del mandato, pues no cubría los requisitos exigidos por la ley 8867 para el
funcionamiento de sociedades anónimas extranjeras, que remitía al art. 287 –no
al art. 285- del Código de Comercio[6]. Se consideró que el carácter de acreedora
hipotecaria de una sociedad extranjera le imponía la realización de una serie
de actos –ya fueran conservatorios o ejecutorios de su crédito- que la
colocaban fuera de los límites del acto aislado[7]
La decisión judicial es criticada por BALESTRA[8] -cuestionando el desplazamiento del problema al
art. 287 del Código de Comercio, en vez de juzgar el pedido de inscripción como
un acto aislado. Creemos que en el caso particular, lo resuelto es
cuestionable, pero desde otra óptica: si puede constituirse hipoteca sobre
bienes existentes en el territorio de la República , por instrumentos redactados en países
extranjeros (art. 3129 del Código Civil), y los actos así otorgados, "tendrán la misma fuerza que los hechos
en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y
se presentaren legalizados" (art. 1211 del Código Civil), a fortiori
se puede hacerlo en el país, sin mayores formalidades que la protocolización.
c) Para el ejercicio "habitual por la
sociedad extranjera de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente”, debe
(art. 118):
1) Acreditar la existencia de la sociedad con
arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República , cumpliendo
con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se
constituyan en la
República.
3) Justificar la decisión de crear dicha
representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se
tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne
cuando corresponda por las leyes especiales.
La norma merece los siguientes comentarios:
1) Se reitera la ya conocida regla de la
"lex loci celebrationis": la existencia de la sociedad se rige por
las leyes del país en que fue constituida (arts. 7 y 12 del Código Civil)[9].
Entendemos –para el supuesto bajo análisis-
la ley ha asignado al concepto de domicilio la significación de "sede
social", pues es la interpretación
acorde con la finalidad de protección de terceros propia de la exigencia[10].
3) En otro orden, las únicas sociedades
respecto de las cuales es exigible la "publicación” previa a la
inscripción, son las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada
(art. 10, LSC).
4) La frase "justificar la decisión de crear la representación en nuestro
país" debe entenderse en su sentido procesal y probatorio: acreditar
documentalmente que así se decidió, sin necesidad de probar que aquella resolución es "justificada", en el sentido de
justa, razonable u oportuna. El control se limita a la mera legalidad del acto.
5) Finalmente, la designación de un
representante debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art.
36, inc. 4, Cód. Com., acorde con el art. 60 de la LSC ; art. 27, inciso b) del decreto
1493/82).
d) Sanciones en caso de incumplimiento
Se ha dicho que la no inscripción de
acuerdo a lo establecido por el artículo 118 de la LSC torna irregulares a las
sociedades constituidas en el extranjero respecto de los actos que celebran en
la República[11]. Aun si así fuera,
la sociedad constituida en el extranjero que infrinja las normas de
la ley, y actúe en forma permanente en el país sin adecuarse a los requisitos
establecidos por el art. 118, podrá, no obstante invocar contra los terceros
los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla,
pues no puede tener un trato más desfavorable que el de una sociedad de hecho
(art. 23, segundo párrafo, LSC).
e) Sociedades de tipo desconocido
El art. 119 reenvía al art. 118 para la
"sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las
leyes de la República ”,
disponiendo que "corresponde al juez de la inscripción determinar las
formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor
previsto en la presente ley".
Estrictamente, toda sociedad constituida en
el extranjero es de un "tipo desconocido", pues la LSC sólo define como sociedad
comercial –argentina- a la que se
constituye conforme a uno de los tipos regulados por aquélla (art. 1); y las
sociedades extranjeras –aun las de tipos similares a los descriptos por nuestra
ley- nunca serán típicas, en el sentido de nuestra ley.
El criterio de máximo rigor, de todos modos,
no supera la publicación aludida en el art. 10.
f) Constitución de sociedad
Para constituir sociedad en la República , las
sociedades extranjeras deben previamente acreditar ante el Juez de registro que
se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de
Comercio (art. 123).
¿Es aplicable dicha disposición a la
participación en sociedades locales, posterior a la constitución?
1) In re "Roure Dupont S.R.L."(CNCom.,
sala A, 9/11/59 ),
se entendió que la constitución de una sociedad no comporta la realización de
un acto aislado, sino supone una actuación permanente.
2) La Corte Suprema de la Nación decidió, en sentido
contrario ("Corporación el Hatillo
S.A. s/ tercería de dominio en autos "Potosí S.A. c/ Coccaro", 29/11/63 ) que la
participación en una sociedad comercial local importa la realización de un acto
aislado.
Transcribimos la sentencia:
Vistos los autos "Recurso de hecho deducido
por tercerista en la causa Corporación El Hatillo (Cor Hati) C.A. en autos
`Potosí S.A.´ c. Cóccaro, Abel F.", para decidir sobre su procedencia.
Y considerando: Que, concordantemente con lo dictaminado
por el señor procurador general, el tribunal estima que existe en los autos
principales cuestión federal bastante para ser examinada en la instancia de
excepción.
Que, además, la resolución recurrida debe
equipararse a sentencia definitiva por tratarse de la ocasión pertinente para
la tutela del derecho que se estima vulnerado.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor
procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario denegado a
foja 167 de los autos principales.
Y considerando sobre el fondo del asunto por no ser
necesaria más sustanciación:
Que la sociedad recurrente, que tiene su domicilio
real en la ciudad de Caracas, República de Venezuela, confirió oportunamente
mandato al señor Abel Francisco Cóccaro a fin de que éste, entre otras
facultades concordantes que se mencionan en el instrumento de fojas 2/5,
"represente al mandante en todos los actos y contratos relacionados con la
constitución en la República Argentina de la Sociedad Anónima Gulf Stream
Investment Argentina; para que suscriba en nombre y representación del mandante
acciones de dicha compañía, las cuales pagará en dinero efectivo o mediante el
aporte de bienes del mandante, quedando facultado para traspasar los bienes que
aporte en propiedad a la expresada sociedad anónima; y para que firme en nombre
y representación del mandante las actas, documentos constitutivos y estatutos
de la expresada sociedad anónima; todos de acuerdo con las instrucciones que al
efecto se le comuniquen…".
Que, en ejercicio de tales atribuciones, el señor
Cóccaro concurrió al acto de constitución de la mencionada sociedad anónima,
suscribiendo acciones, en nombre de su mandante, por la suma de m$n.
59.450.000, e integrando la cantidad de m$n. 17.450.000 mediante el aporte de
las cinco máquinas individualizadas en el instrumento de fojas 6/22, de
propiedad de la sociedad recurrente.
Que, posteriormente, el señor Cóccaro constituyó
una prenda sobre dichas máquinas a favor de Potosí S.A., impidiendo que se
concretara su efectiva transferencia a la sociedad anónima a constituirse.
Luego, con motivo de la ejecución promovida por el acreedor prendario, la
sociedad recurrente se presentó en las respectivas actuaciones deduciendo
tercería de dominio sobre los bienes prendados, y solicitando, a tenor de lo
dispuesto por el artículo 38 de la ley de prenda con registro, la suspensión
del procedimiento ejecutivo, medida a la que el juez de primera instancia hizo
lugar (f. 127).
Que la Cámara a quo revocó la resolución de primera
instancia con fundamento en que la tercerista, en tanto no cumplió los
requisitos exigidos por el artículo 287 del Código de Comercio y disposiciones
de la ley 8867, carece de personería para actuar en juicio (fs. 156/157).
Que, aun con prescindencia del régimen de derecho
común en que corresponda encuadrar a la sociedad tercerista, resulta manifiesto
que lo decidido por la resolución apelada no se compadece con el modo y las
especiales circunstancias en que aquélla se ha visto obligada a tomar intervención
en los procedimientos judiciales de que se trata.
Que, en efecto, la exigencia del previo
cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos
sociales, y el mandato del representante, no guarda relación con la celeridad
de trámites que es propia de la ejecución prendaria, y con la consiguiente
premura con que la recurrente ha debido hacer valer en ella su derecho de dominio
sobre los bienes respectivos, tanto más cuanto que no media en el caso
circunstancia alguna que autorice a suponer que la conducta del mandatario, y
la posterior ejecución, hubiesen sido contingencias previsibles con suficiente
antelación como para cumplir las formalidades a que se refiere la resolución en
recurso.
Que, en tales condiciones, y en tanto lo resuelto
comporta un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad
apelante requiere, cabe declarar configurado, en el caso, el invocado agravio a
la garantía constitucional de la defensa en juicio -doctrina de Fallos,
241-371; 250-776-.
Que, por lo demás, y en razón del interés
institucional que revisten, a juicio de esta Corte, las cuestiones planteadas
en la causa -Fallos, 248-189-, corresponde decidir, incluso, que la declarada
aplicabilidad del artículo 287 del Código de Comercio y disposiciones de la ley
8867 no resulta tampoco conciliable con la índole específica de los actos de comercio
cuya realización en la República fue encomendada al mandatario. La sentencia
apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia,
para la resolución del caso, de la norma contenida en el artículo 285 del
Código de Comercio.
Que se impone, en tales circunstancias, la
revocación del pronunciamiento recurrido.
Por ello, se revoca la resolución de fojas 156/157
en lo que ha sido materia de recurso extraordinario.- B. Villegas Basavilbaso.
A. D. Aráoz de Lamadrid. R. Colombres. E. Imaz. J. F. Bidau.
3) Se ha dicho que la sociedad que participa
de una sociedad local debe inscribirse en todos los casos ("Saab Scania Argentina", CNCom., sala D, 20/7/78 ); y que si
bien el artículo 123 de la ley 19.550 exige la inscripción de la sociedad
extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal
expresión debe entenderse con un criterio amplio coherente con el sentido que
la nueva ley 19.550 ha
dado a la regulación de las sociedades extranjeras; por ello, no sólo queda
comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también
adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad
limitada ("Parker Hannifin
Argentina SA", CNCom., Sala B, 2-VI-77 , L.L., 1977-C-574).
4) En otros casos, se decidió que la
registración de la sociedad extranjera no es obligatoria si se trata de una
S.A. que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o no integra
el directorio o consejo de vigilancia ("A.G.
Mc Kee Argentina S.A.", CNCom., sala C, 21/3/78 ); siendo exigible la
inscripción cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a
su fundación o posteriormente adquiera acciones que le otorguen el control de
derecho o simplemente de hecho, o sin adquirir tal posición, participe
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de conducción,
dato revelador de que no es un fugaz u ocasional accionista (“Hierro Patagónico de Sierra Grande SA”,
CNCom., Sala A, 13-2-80 ,
La Ley ,
1980-B-25).
5) Se ha resuelto que no es necesaria la
inscripción de la sociedad extranjera cuando sólo realiza "adquisiciones
circunstanciales de acciones", como inversión a breve plazo de sobrantes
financieros (CNCom., sala C, 21/3/78 , "Huyc
Mati S.A." ED, 77-576).
Contabilidad
Es
obligatorio para las sociedades constituidas en el extranjero que hagan
ejercicio habitual de actos propios de su objeto social en la República , llevar en la República contabilidad
separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art.
120).
Representantes:
responsabilidades
El
representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prevé la ley 19.550 y, en los
supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de
sociedades anónimas (art. 121).
Emplazamiento
en juicio
El
emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República :
a) Originándose
en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio;
b) Si
existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la
persona del representante (art. 122).
Sociedad
con domicilio o principal objeto en la República
La
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento (art. 124).
Al
decir de Manóvil, la letra de la ley ha incomodado a quienes sostienen una
tesis amplia, pues literalmente la asimilación a la sociedad local no es “a
todos los efectos”, sino únicamente “a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Pero
el contralor de funcionamiento –que puede realizar el Poder Judicial- es lo
suficientemente amplio, como para aprehender las hipótesis de fraude.
[1] BALESTRA, RICARDO R., "Las sociedades en el derecho
internacional privado", capítulo I, pág. 9, Abeledo‑Perrot, 1991.
[2] WOLFF, MARTIN,
"Derecho Internacional Privado", traducción española, Barcelona,
1958.
[3] Un problema que sería hipócrita no mencionar, son las enajenaciones
de inmuebles. En muchos casos, todos los candidatos a comprar un bien puesto en
venta, exigen que en la escritura figure un precio menor, aunque el vendedor
quiera que sus bienes legítimamente adquiridos sigan siendo dinero
absolutamente “blanco” (porque blanco es el bien al que subroga). Pero los
compradores, salvo que adquieran el bien con crédito hipotecario, exigen que
figure un precio menor. Cuando esa exigencia es generalizada, las únicas
opciones que quedan al pretenso enajenante –que si vende es porque necesita o
al menos prefiere el dinero al bien inmueble- son aceptar la exigencia del
futuro comprador –que es quien, al disponer del dinero, impone las condiciones-
o no vender.
Una vez enajenado el bien apareciendo
en la escritura un precio inferior a la realidad, el vendedor –cómplice
obligado por las circunstancias del comprador- no puede justificar la
diferencia, que aparece como un “incremento patrimonial injustificado”, razón
por la cual la complicidad forzosa en una evasión lo convierte en evasor.
Podrá decirse desde el punto de vista
ético: no sea cómplice de evasores. Pero, cuando casi todos los eventuales
compradores exigen que no figure la totalidad del precio, la única opción que
dejan los Savonarolas a quien justamente quiere vender, es no vender (quizás
apremiado por una enfermedad, por deudas, o por razones absolutamente
justificables).
Pero además, sea cual fuere el juicio
ético que se realice, lo cierto es que la complicidad en la evasión no
significa evasión. En el ejemplo que dimos, el vendedor simplemente cambió un
activo, por su equivalente dinerario. No experimentó ningún incremento patrimonial,
pero a partir de ese momento, se convierte en un evasor forzoso, hasta que
algún blanqueo le permita regularizar su situación. Su dinero quedará en el
exterior o en cajas de seguridad –lo que desde el punto de vista económico es
idéntico- y tanto la normativa
"antiblanqueo" como las normas fiscales lo que provocarán es que ese
dinero no regrese al país.
[4] Carlos Molina Sandoval, “Régimen
Societario Argentino”, Parte General, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, págs.
1216-1217
[6] BALESTRA, obra citada,
pág. 49.
[7] NISSEN, "Ley de
Sociedades Comerciales", T.II, pág.
319.
[9] El decreto N° 1493/82 , que reglamenta la ley 22.315, establece que
la forma de acreditar tal existencia es mediante "comprobante extendido por la autoridad competente de que se
hallan debidamente autorizadas o inscriptas según las leyes de su país de
origen" (art. 25, inc. b).
[10] Así lo ha inteligido también el Decreto 1493/82, al exigir que se
acompañe "resolución del órgano
competente que dispuso solicitar la inscripción (con indicación de las
facultades del representante en su caso) y por la que se fije ”sede social en la República "
[11] Rovira, A., Sociedades Extranjeras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1985, pág. 64.
