viernes, 14 de junio de 2013

EL PLAZO DEL ARTÍCULO 251... 14-6-2013

EL PLAZO FIJADO EN EL ART. 251 DE LA LS ES SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR, PUES “AD IMPOSIBILIA NEMO TENETUR".
La cuestión fue materia de una ponencia presentada conjuntamente con las Dras. María Florencia López y Eugenia Fernández, en el IX° CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO y V° CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA.
Introducción 
Gran parte de la doctrina –empezando por la autorizada opinión de FARGOSI, que dejó su impronta en la reforma a la ley 19.550, como coautor del anteproyecto convertido en ley 22.903- considera que el plazo fijado en el art. 251 de la Ley de Sociedades es de caducidad, no de prescripción. Así lo denomina la Exposición de Motivos.
Quiéraselo o no, adoptar la posición más restrictiva comporta una toma de posición metanormativa, a favor de ciertos intereses y valores que se consideran de trascendencia superior a los derechos de quienes en la distribución interna del poder en la sociedad, se encuentran en el rol de parte débil (accionistas geográficamente distantes, sucesiones indivisas con herederos desunidos o menores de edad, socios que no tienen representación en el directorio o la sindicatura, et caeteris).
Las razones que se han esgrimido para conceptuar el plazo como de caducidad se sintetizan en la necesidad de tener certeza sobre la subsistencia temporal de la vis obligatoria de las decisiones sociales (art. 233 LS), a fin de dar seguridad jurídica a los socios y a los terceros que contraten con la sociedad[1]; así como en la invocación del interés público.
Nosotros consideramos, por el contrario, que el plazo es de prescripción; pero aunque así no se lo entendiera, no puede predicarse con carácter absoluto que los plazos de caducidad sean insusceptibles de suspensión y de dispensa.
Fundamentos 
Nunca nos ha convencido, dentro de un régimen de derecho privado y en el marco de una economía cuyos pilares deben ser el respeto por los derechos de propiedad y de los socios, la invocación genérica del interés público, si no se demuestra concretamente que éste se ve afectado por la solución contraria. Demasiados avasallamientos de derechos se han consumado, a lo largo de los tiempos, con la invocación de ese cliché. No puede negarse el carácter de plazo de prescripción ni afirmarse que es de caducidad, con la sola alegación de que supuestamente están comprometidos el orden público, el interés público o el interés social, ni tampoco puede fundarse la distinción en que la caducidad se apoya en razones de seguridad jurídica, pues la prescripción igualmente es de orden público y responde a idénticas consideraciones de seguridad jurídica e interés social[2]. Bien entendido, hace al interés público respetar los intereses y derechos privados.
Pero aunque se interpretare que es un plazo de caducidad, no hay razones suficientes para negar la posibilidad de su suspensión:
El fundamento de la suspensión de la prescripción es preservar los derechos de quienes no se hallan incursos en negligencia, pero que por diversas situaciones justificadas se han visto temporalmente empecidos en el ejercicio de la acción[3]. Teniendo en cuenta que tanto la prescripción como la caducidad se inspiran en idénticos basamentos, la ratio iuris del instituto de la suspensión no puede ser sino común a ambos: no hay ningún motivo valedero para negar la aplicación a la caducidad, de las reglas que no se discute que sí son aplicables a la prescripción.
Algunas situaciones de confluencia entre el Código Civil y la ley de sociedades comerciales merecen un especial examen a través del prisma del principio de razonabilidad:
Sociedades entre cónyuges 
Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27, LS). Supongamos una de las tan comunes sociedades entre ambos, que, más allá del tipo legal adoptado, son a todas luces marcadamente personalistas, y funcionan con una absoluta aformalidad en la toma de decisiones por la confianza recíprocamente dispensada, y por la legítima expectativa de ellos, de que su buena fe no será defraudada. En ese contexto, supongamos que el marido –o la cónyuge- aprovechando una ausencia física de su consorte, o abusando de su confianza[4] convoca a través de edictos en el Boletín Oficial una asamblea (art. 237, Ley de Sociedades Comerciales), tendiente a aumentar el capital para licuar la participación del otro.
Conforme a los principios generales “la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente” (art. 3969 del Código Civil). Si bien la jurisprudencia ha morigerado esta regla, limitándola a los casos en que perdura la convivencia y el vínculo matrimonial se mantiene[5], lo cierto es que mientras subsistan el vínculo y la cohabitación, resulta inicuo e irrazonable exigir a cualquiera de los cónyuges que promueva la acción impugnatoria[6] en el breve plazo de tres meses. Sea porque no tomó conocimiento de la decisión, sea porque la conoció y la interpretación que criticamos le impone la disyuntiva de accionar judicialmente para conservar sus derechos –destruyendo su matrimonio- o no hacerlo –y destruir su patrimonio- la solución en cualquier hipótesis es injusta e irrazonable, resultando por ello descalificable como exégesis de la ley (Fallos, 271:130)[7].
Voto anulable por vicios de la voluntad 
Está legitimado para impugnar la decisión asamblearia aquel que la votó afirmativamente, cuando su voto fuera anulable por vicios de la voluntad (art. 251 de la LS). Análogamente, cuando su ausencia ha sido provocada por error, dolo o violencia.
Respondiendo a tradicionales principios de derecho[8], el dies a quo para demandar la nulidad de los actos jurídicos viciados por dolo, violencia, intimidación, error o falsa causa, es “desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida” (art. 4030 del Código Civil). Esa regla se inspira en robustas razones de lógica y justicia: mientras no han cesado los vicios, el afectado carece de libertad –cuando hay violencia o intimidación- o de intención jurídicamente relevante (arts. 897 y 900 del Código Civil). Los supuestos de violencia –“fuerza irresistible” (art. 936 del Código Civil)- o su equiparable intimidación (art. 937)[9]- son de tal gravedad y de tanta eficacia impeditiva de la acción, que repugna a los más elementales principios de derecho que mientras subsistan tales vicios, corra un plazo fatal, y que los accionistas afectados puedan ver aniquiladas en forma definitiva sus facultades impugnatorias, pese a encontrarse imposibilitados de ejercitarlas. Aceptar tal cosa comportaría una tácita, pero no menos inequívoca, invitación a los victimarios a prolongar la conducta viciosa hasta que venza el plazo para impugnar la decisión asamblearia en cuestión. En el extremo, cabe imaginar la privación ilegítima de libertad de un accionista contra otro –en una sociedad con dos socios, o en la que el autor del ilícito ha conformado la voluntad social gracias al dolo o violencia ejercidos contra el otro- que se prolongue por tres meses. En tal caso, ¿puede constituirse la sociedad en beneficiaria de un delito?
Fuerza mayor 
Cuando “por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar...de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento” (art. 3980 del Código Civil).
Si el plazo es de caducidad y no de prescripción, gran parte de la doctrina y jurisprudencia ha afirmado que no puede suspenderse[10]. No pensamos lo mismo. Cuando la fuerza mayor ha obstado al ejercicio de una acción, no hay ningún justificativo para impedir que los jueces valoren esa circunstancia, y dispensen al accionante de las consecuencias de la prescripción y aún de la caducidad[11] cumplida durante la pendencia de aquella causal.
No es un buen criterio hermenéutico partir apodícticamente de una premisa que se considera inamovible –la caducidad- para luego de allí inferir, también en forma igualmente dogmática, que el plazo de caducidad no puede suspenderse. La lógica impone preguntarse, en primer lugar, qué motivo hay para reputar que el plazo fijado en el art. 251 de la LS es de caducidad; y en segundo término, por qué razón lógica y axiológicamente válida la fuerza mayor no podría supuestamente ser dispensada en esos casos. Nos dicen lo contrario nuestras más elementales intuiciones de justicia, y las reglas tradicionales en materia de exégesis: la observancia del espíritu de la ley, y de los principios de leyes análogas (art. 16 del Código Civil). Si la prescripción es susceptible de suspensión y dispensa, lo mismo debe ocurrir con la caducidad.
No debe olvidarse, finalmente, que el Código Civil es de aplicación supletoria a la materia comercial (Título Preliminar del Código de Comercio)[12]; que la cuestión no está expresamente reglada, y que todo lo que conduzca a la extinción de un derecho debe ser interpretado en forma restrictiva[13].
[1] Objetivo que no se logra con ninguna interpretación, pues entablada la acción judicial, el tiempo de duración del proceso –normalmente, varios años- es considerablemente más prolongado que cualquier plazo de caducidad.
[2] ALBERTO G. SPOTA, “Tratado de Derecho Civil”, Tomo I, Parte General, Volumen 3, “Prescripción y caducidad”, Roque Depalma Editor, 1959, pág. 51, expresa: “Resulta sin vacilación como apta para brindar, en buena medida, el fundamento...aquel que se refiere al interés social en que las relaciones jurídicas tengan certeza una vez transcurrido cierto lapso, evitándose litigios que dañan el interés general...Ese interés social y, por lo tanto el orden público...La seguridad jurídica que impone llegar a una certeza pasado un cierto tiempo...constituye el fundamento de la prescripción...”.
[3] LUIS MARÍA BOFFI BOGGERO, “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea, 1981, Tomo 5, págs. 3 y ss.
[4] No parece racionalmente exigible que el cónyuge pase sus días embebido en la lectura del Boletín Oficial, previniendo conductas fraudulentas de su consorte.
[5] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial, 30 de Septiembre de 1994, DJ, 1995-1-43.
[6] Si, como ocurre con frecuencia, la sociedad está integrada únicamente por ambos esposos, la impugnación implica, en los hechos, una demanda contra el otro cónyuge, aunque formalmente el legitimado pasivo sea la sociedad. Pero aunque así no se entendiera, lo evidente es que la impugnación de la decisión asamblearia proyecta sus efectos contra el esposo que votó la decisión impugnada, con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios que ello acarrea (art. 254, LS).
[7] Ha dicho la Suprema Corte de Mendoza: “El art. 3970 del Cód. Civil establece la suspensión de la prescripción de las acciones de la mujer contra terceros que repercuten sobre el marido. Tal norma se funda en consideraciones análogas a las que sirven de base al art. 3969 del citado ordenamiento. En efecto, no es prudente ni justo colocar a aquélla en la disyuntiva de afrontar una acción que recaerá sobre el marido o de sacrificar sus intereses pecuniarios y los de sus hijos” (12 de Marzo de 1998, La Ley, 2000-B, 842 (42.484-S) - DJ, 2000-1-1248, SJ. 1895).
[8] “Actio non nata non praescribitur”; “Contra non valentem agere non currit praescriptio”
[9] “Cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes”
[10] CNCom., Sala A, 23 de Diciembre de 1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi, S. R. L. c. Viglione, Juan J.”, La Ley, 1987-B, 478.
[11] Si se considerare que no es un plazo de prescripción.
[12] Art. 1 del Título Preliminar: “En los casos que no estén especialmente reglados por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
[13] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 29-10-1996, “Elma S.A. c. Sanda S.A.”, La Ley, 1997-C, 6); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II, 21-11-1978, “Ruiz, Carlos, A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, La Ley, 1979-B, 164; Fallos, 295:420 y CS, Noviembre 17-994, "Pa­loika, David D. c/ Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1995-B, pág. 479, considerando 5, nº 93.129; C.S.N., in re "Romero, Romualdo c/ Banco Hipote­cario Nacional", La Ley 1987-D, pág. 766, nº 532.