DEBERIA RECONOCERSE EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE A LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD INCORPORANTE, EN LOS CASOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN

IX° CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO
V° CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA

Ponencia:

1) En los casos de fusión por absorción, debe otorgarse a los socios de la sociedad incorporante el derecho de suscripción preferente y el de receso.

2) El derecho de suscripción preferente es una solución admisible, con algún esfuerzo interpretativo, de lege lata; y debería reconocérselo en forma explícita e inequívoca, de lege ferenda.

3) De lege ferenda, debería otorgarse el derecho de receso a los socios de la sociedad incorporante.

Introducción

La fusión es una de las formas que asume la concentración societaria, y que puede deberse tanto a necesidades económicas y administrativas –cuando dos sociedades integran de hecho un grupo económico que actúa en forma unificada, la pluralidad de sujetos suele implicar una innecesaria duplicación de funciones, estructuras, remuneraciones, y órganos- como fiscales, puesto que las transferencias de bienes y servicios entre dos sujetos que integran un grupo económico puede generar cargas impositivas indeseadas; por el contrario, en nuestro derecho y en la mayor parte de los ordenamientos tributarios, la fusión y la escisión, cuando las titularidades accionarias permanecen sustancialmente inmodificadas, son tratadas por el derecho fiscal como reorganizaciones empresarias libres de impuestos (tax free reorganizations)[1].

Aunque no necesariamente, sí con frecuencia, la fusión supone la preexistencia de un grupo societario integrado por las sociedades fusionantes, sea por una relación de control de una sobre otra u otras, o por la coincidencia o proximidad de accionistas y directivos de ambas sociedades. El cumplimiento de la exigencia legal de identidad de las fechas de cierre y criterios de valuación, y homogeneidad de bases (art. 83, inciso 1, b) de la L.S.C.) se ve grandemente facilitado cuando ambas sociedades ya integran un conjunto económico.

En la práctica, la decisión de fusionarse tendrá como antecedente temporal, en gran parte de los casos, la previa existencia de un grupo económico, en el cual las mayorías de los paquetes accionarios de las sociedades fusionantes resulten homogéneos, sea por control de una sociedad sobre la otra, sea por tener idénticos o similares grupos de accionistas, sea porque en ambas el mismo accionista o grupo de accionistas ha logrado el control interno. Cabe suponer que la actuación en el mercado económico de ambas sociedades ya es, antes de la fusión, coordinada o complementaria.

Sin embargo, en los grupos económicos, no siempre las sociedades controladas, ni los accionistas minoritarios o “externos” al grupo –es decir, los ajenos al socio controlante- se ven beneficiados a título individual por las decisiones que pueden beneficiar al grupo como ente económico subyacente. Esto es en alguna medida inevitable, en tanto se admitan –como se admiten- la licitud de los grupos y del control; pero el derecho, como ordenamiento que no puede ser ajeno a los valores justicia y racionalidad, debe procurar que los perjuicios que sufran los socios no sean mayores que los beneficios del ente económico, en tanto los primeros sean evitables o reducibles, sin menoscabo del segundo.

Los socios de la sociedad incorporante

La resolución social que decide la fusión –adoptada en asamblea extraordinaria en las sociedades anónimas (art. 244, 4° párrafo de la L.S.C.)- no otorga el derecho de receso a los accionistas de la sociedad incorporante (art. 245), pese a que implica una dilución de su participación, al aumentarse el capital con la incorporación de los nuevos socios. En tal sentido, la ley dispone que “respecto a la sociedad incorporante...se regirá por las normas sobre aumento de capital” (art. 244, cuarto párrafo in fine).

Conforme a las normas y principios sobre aumento de capital, éste puede ser por suscripción (art. 187, L.S.), o por capitalización de cuentas del patrimonio (art. 189). En ambas hipótesis, los accionistas gozan de alguna protección contra el menoscabo de su participación: en la primera (art. 187), disponen del derecho de suscripción preferente (art. 194), o alternativamente, por implicar la suscripción de nuevas acciones un desembolso para el socio, tienen derecho de receso (art. 245). En el segundo supuesto (art. 189) el aumento de capital no comporta incremento del patrimonio, entregándose a los socios acciones liberadas, sin menoscabo de su participación.

En el caso de la fusión, en cambio, los socios disidentes o ausentes de la sociedad incorporante no pueden receder (art. 245). Si además, carecen del derecho de suscripción preferente, se encontrarán absolutamente inermes frente a un aumento de capital –como lo es la absorción- que reduzca su participación en el capital social.

Entendemos que debe otorgárseles el derecho de suscripción preferente, por los siguientes motivos:

1) A diferencia del receso –que entraña una reducción de capital- la suscripción preferente de nuevas acciones comportaría un aumento de capital adicional al que ya implica la absorción. Es decir, que la sociedad incorporante ni siquiera se vería perjudicada desde el punto de vista patrimonial.

2) Ante la posible objeción de que reconocerles ese derecho alteraría el capital de la sociedad incorporante y las relaciones de cambio fijadas en el compromiso previo de fusión y aprobadas por las respectivas resoluciones sociales, señalamos que tanto el derecho de receso –en las hipótesis que se lo acuerda, como es el caso de los accionistas de la sociedad incorporada- cuanto la oposición y eventual pago a los acreedores oponentes, igualmente modifican las cifras de capital y patrimonio (art. 83, inciso 4°, puntos b) y c) de la L.S.C.), y consecuentemente las relaciones de cambio, sin que esa alteración impida reconocerles sus respectivos derechos.

3) La ley aclara que la fusión “no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario” (art. 79, al que remite el art. 85 de la L.S.C.). Sea cual fuere la intención psicológica del legislador, y los alcances que haya querido darle al precepto, es evidente que cuando una norma admite diversas interpretaciones, ha de preferirse la que sea más justa y más racional (Corte Suprema de la Nación, Fallos, 271:130, entre muchos otros precedentes).

Una exégesis posible de la disposición, es que una de las preferencias de los socios mentadas en los arts. 79 y 85 de la LS consiste en el derecho reconocido por el art. 194, que acuerda al titular de acciones ordinarias el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean. Si bien no es una preferencia de los socios en relación a otros socios, sino de los socios respecto de terceros, la norma del art. 79 –“preferencias”- es lo suficientemente amplia como para admitir que la disposición del art. 194 encuadre en dicho concepto.

4) De lege ferenda, debería acordarse el derecho de receso a los accionistas de la sociedad absorbente. No hay ningún motivo racionalmente válido para que sí tengan esa prerrogativa los socios de la sociedad incorporada, y no los de la incorporante.

Los accionistas minoritarios de la sociedad absorbida puede tener una participación patrimonial más significativa, que el minoritario de la sociedad absorbente[2], por lo que el receso que ellos ejerzan puede ser patrimonialmente más gravoso, para el ente económico consolidado, que el receso de los socios de la incorporante. Sin embargo, la ley permite receder únicamente a los socios de la incorporada, sin que se advierta un fuerte motivo de justicia o racionalidad económica que sustente la diferencia de tratamiento. 5) Ante la objeción de que el receso podría obstaculizar la concentración económica, cabe replicar que la concentración empresaria -no siempre deseable, y menos aún cuando no tiende a una mayor eficiencia[3]- se da con independencia de la regulación jurídica de la fusión; y a la inversa, no toda fusión produce una concentración empresaria, si con anterioridad las sociedades fusionantes ya actuaban como un grupo económico. La empresa es un ente económico; la sociedad es un sujeto de derecho, y por ello, la existencia de una fusión, por sí sola, no tiene un sentido económicamente unívoco. Además, la posibilidad de receder ya existe, pero sólo se reconoce a los socios de la sociedad incorporada.

[1] En un sentido paralelo, la Exposición de Motivos de la L.S.C. (Capítulo I, Sección XI) expresa: “La fusión y la escisión de sociedades, fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganización de empresas, no podía omitirse en una regulación de las sociedades mercantiles”.
[2] Si la sociedad incorporante A tiene un patrimonio de 100, y el accionista minoritario de A –al que llamaremos “a” con minúscula- posee acciones que representan el 10 % del capital, el valor patrimonial proporcional de su parte es igual a 10. Si la sociedad incorporada B tiene un patrimonio de 80, y el accionista minoritario –al que designaremos como “b”- es tenedor de acciones representativas del 30 % del capital, el valor de su parte es 24.
Suponiendo que no existan créditos, deudas, ni participaciones recíprocas entre las sociedades A y B, el balance consolidado, después de la absorción, nos indica un patrimonio de 180. Si “b” recede –pues le asiste el derecho, por no ser accionista de la sociedad incorporante, sino de la incorporada- la sociedad absorbente tendrá un patrimonio, después del receso, de 156 (180 – 24). Si “a” tuviera derecho de receso, la incidencia de su retiro reduciría el patrimonio de la incorporante a 170 (180 – 10).
[3] Es interesante destacar que en Estados Unidos la legislación antimonopólica ha sido notoriamente más rigurosa que en el derecho continental. Una de sus pautas fundamentales, es que la fusión monopolística no es indicativa de mayor eficiencia

Juan Marcos Rougès Julio Rougès
J.T.P. Derecho Comercial P. Adjunto Derecho Comercial II
Facultad de Derecho y C.S. Facultad de Derecho y C.S.
Universidad Nacional de Tucumán Universidad Nac. de Tucumán

EL PLAZO DEL ART. 251 DE LA LS ES SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN

EL PLAZO FIJADO EN EL ART. 251 DE LA LS ES SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR, PUES “AD IMPOSIBILIA NEMO TENETUR".

La cuestión fue materia de una ponencia presentada conjuntamente con las Dras. María Florencia López y Eugenia Fernández, en el IX° CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO y V° CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA.
Introducción
Gran parte de la doctrina –empezando por la autorizada opinión de FARGOSI, que dejó su impronta en la reforma a la ley 19.550, como coautor del anteproyecto convertido en ley 22.903- considera que el plazo fijado en el art. 251 de la Ley de Sociedades es de caducidad, no de prescripción. Así lo denomina la Exposición de Motivos.
Quiéraselo o no, adoptar la posición más restrictiva comporta una toma de posición metanormativa, a favor de ciertos intereses y valores que se consideran de trascendencia superior a los derechos de quienes en la distribución interna del poder en la sociedad, se encuentran en el rol de parte débil (accionistas geográficamente distantes, sucesiones indivisas con herederos desunidos o menores de edad, socios que no tienen representación en el directorio o la sindicatura, et caeteris).
Las razones que se han esgrimido para conceptuar el plazo como de caducidad se sintetizan en la necesidad de tener certeza sobre la subsistencia temporal de la vis obligatoria de las decisiones sociales (art. 233 LS), a fin de dar seguridad jurídica a los socios y a los terceros que contraten con la sociedad[1]; así como en la invocación del interés público.
Nosotros consideramos, por el contrario, que el plazo es de prescripción; pero aunque así no se lo entendiera, no puede predicarse con carácter absoluto que los plazos de caducidad sean insusceptibles de suspensión y de dispensa.
Fundamentos
Nunca nos ha convencido, dentro de un régimen de derecho privado y en el marco de una economía cuyos pilares deben ser el respeto por los derechos de propiedad y de los socios, la invocación genérica del interés público, si no se demuestra concretamente que éste se ve afectado por la solución contraria. Demasiados avasallamientos de derechos se han consumado, a lo largo de los tiempos, con la invocación de ese cliché. No puede negarse el carácter de plazo de prescripción ni afirmarse que es de caducidad, con la sola alegación de que supuestamente están comprometidos el orden público, el interés público o el interés social, ni tampoco puede fundarse la distinción en que la caducidad se apoya en razones de seguridad jurídica, pues la prescripción igualmente es de orden público y responde a idénticas consideraciones de seguridad jurídica e interés social[2]. Bien entendido, hace al interés público respetar los intereses y derechos privados.
Pero aunque se interpretare que es un plazo de caducidad, no hay razones suficientes para negar la posibilidad de su suspensión:
El fundamento de la suspensión de la prescripción es preservar los derechos de quienes no se hallan incursos en negligencia, pero que por diversas situaciones justificadas se han visto temporalmente empecidos en el ejercicio de la acción[3]. Teniendo en cuenta que tanto la prescripción como la caducidad se inspiran en idénticos basamentos, la ratio iuris del instituto de la suspensión no puede ser sino común a ambos: no hay ningún motivo valedero para negar la aplicación a la caducidad, de las reglas que no se discute que sí son aplicables a la prescripción.
Algunas situaciones de confluencia entre el Código Civil y la ley de sociedades comerciales merecen un especial examen a través del prisma del principio de razonabilidad:
Sociedades entre cónyuges
Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27, LS). Supongamos una de las tan comunes sociedades entre ambos, que, más allá del tipo legal adoptado, son a todas luces marcadamente personalistas, y funcionan con una absoluta aformalidad en la toma de decisiones por la confianza recíprocamente dispensada, y por la legítima expectativa de ellos, de que su buena fe no será defraudada. En ese contexto, supongamos que el marido –o la cónyuge- aprovechando una ausencia física de su consorte, o abusando de su confianza[4] convoca a través de edictos en el Boletín Oficial una asamblea (art. 237, Ley de Sociedades Comerciales), tendiente a aumentar el capital para licuar la participación del otro.
Conforme a los principios generales “la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente” (art. 3969 del Código Civil). Si bien la jurisprudencia ha morigerado esta regla, limitándola a los casos en que perdura la convivencia y el vínculo matrimonial se mantiene[5], lo cierto es que mientras subsistan el vínculo y la cohabitación, resulta inicuo e irrazonable exigir a cualquiera de los cónyuges que promueva la acción impugnatoria[6] en el breve plazo de tres meses. Sea porque no tomó conocimiento de la decisión, sea porque la conoció y la interpretación que criticamos le impone la disyuntiva de accionar judicialmente para conservar sus derechos –destruyendo su matrimonio- o no hacerlo –y destruir su patrimonio- la solución en cualquier hipótesis es injusta e irrazonable, resultando por ello descalificable como exégesis de la ley (Fallos, 271:130)[7].
Voto anulable por vicios de la voluntad
Está legitimado para impugnar la decisión asamblearia aquel que la votó afirmativamente, cuando su voto fuera anulable por vicios de la voluntad (art. 251 de la LS). Análogamente, cuando su ausencia ha sido provocada por error, dolo o violencia.
Respondiendo a tradicionales principios de derecho[8], el dies a quo para demandar la nulidad de los actos jurídicos viciados por dolo, violencia, intimidación, error o falsa causa, es “desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida” (art. 4030 del Código Civil). Esa regla se inspira en robustas razones de lógica y justicia: mientras no han cesado los vicios, el afectado carece de libertad –cuando hay violencia o intimidación- o de intención jurídicamente relevante (arts. 897 y 900 del Código Civil). Los supuestos de violencia –“fuerza irresistible” (art. 936 del Código Civil)- o su equiparable intimidación (art. 937)[9]- son de tal gravedad y de tanta eficacia impeditiva de la acción, que repugna a los más elementales principios de derecho que mientras subsistan tales vicios, corra un plazo fatal, y que los accionistas afectados puedan ver aniquiladas en forma definitiva sus facultades impugnatorias, pese a encontrarse imposibilitados de ejercitarlas. Aceptar tal cosa comportaría una tácita, pero no menos inequívoca, invitación a los victimarios a prolongar la conducta viciosa hasta que venza el plazo para impugnar la decisión asamblearia en cuestión. En el extremo, cabe imaginar la privación ilegítima de libertad de un accionista contra otro –en una sociedad con dos socios, o en la que el autor del ilícito ha conformado la voluntad social gracias al dolo o violencia ejercidos contra el otro- que se prolongue por tres meses. En tal caso, ¿puede constituirse la sociedad en beneficiaria de un delito?
Fuerza mayor
Cuando “por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar...de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento” (art. 3980 del Código Civil).
Si el plazo es de caducidad y no de prescripción, gran parte de la doctrina y jurisprudencia ha afirmado que no puede suspenderse[10]. No pensamos lo mismo. Cuando la fuerza mayor ha obstado al ejercicio de una acción, no hay ningún justificativo para impedir que los jueces valoren esa circunstancia, y dispensen al accionante de las consecuencias de la prescripción y aún de la caducidad[11] cumplida durante la pendencia de aquella causal.
No es un buen criterio hermenéutico partir apodícticamente de una premisa que se considera inamovible –la caducidad- para luego de allí inferir, también en forma igualmente dogmática, que el plazo de caducidad no puede suspenderse. La lógica impone preguntarse, en primer lugar, qué motivo hay para reputar que el plazo fijado en el art. 251 de la LS es de caducidad; y en segundo término, por qué razón lógica y axiológicamente válida la fuerza mayor no podría supuestamente ser dispensada en esos casos. Nos dicen lo contrario nuestras más elementales intuiciones de justicia, y las reglas tradicionales en materia de exégesis: la observancia del espíritu de la ley, y de los principios de leyes análogas (art. 16 del Código Civil). Si la prescripción es susceptible de suspensión y dispensa, lo mismo debe ocurrir con la caducidad.
No debe olvidarse, finalmente, que el Código Civil es de aplicación supletoria a la materia comercial (Título Preliminar del Código de Comercio)[12]; que la cuestión no está expresamente reglada, y que todo lo que conduzca a la extinción de un derecho debe ser interpretado en forma restrictiva[13].

[1] Objetivo que no se logra con ninguna interpretación, pues entablada la acción judicial, el tiempo de duración del proceso –normalmente, varios años- es considerablemente más prolongado que cualquier plazo de caducidad.
[2] ALBERTO G. SPOTA, “Tratado de Derecho Civil”, Tomo I, Parte General, Volumen 3, “Prescripción y caducidad”, Roque Depalma Editor, 1959, pág. 51, expresa: “Resulta sin vacilación como apta para brindar, en buena medida, el fundamento...aquel que se refiere al interés social en que las relaciones jurídicas tengan certeza una vez transcurrido cierto lapso, evitándose litigios que dañan el interés general...Ese interés social y, por lo tanto el orden público...La seguridad jurídica que impone llegar a una certeza pasado un cierto tiempo...constituye el fundamento de la prescripción...”.
[3] LUIS MARÍA BOFFI BOGGERO, “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea, 1981, Tomo 5, págs. 3 y ss.
[4] No parece racionalmente exigible que el cónyuge pase sus días embebido en la lectura del Boletín Oficial, previniendo conductas fraudulentas de su consorte.
[5] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial, 30 de Septiembre de 1994, DJ, 1995-1-43.
[6] Si, como ocurre con frecuencia, la sociedad está integrada únicamente por ambos esposos, la impugnación implica, en los hechos, una demanda contra el otro cónyuge, aunque formalmente el legitimado pasivo sea la sociedad. Pero aunque así no se entendiera, lo evidente es que la impugnación de la decisión asamblearia proyecta sus efectos contra el esposo que votó la decisión impugnada, con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios que ello acarrea (art. 254, LS).
[7] Ha dicho la Suprema Corte de Mendoza: “El art. 3970 del Cód. Civil establece la suspensión de la prescripción de las acciones de la mujer contra terceros que repercuten sobre el marido. Tal norma se funda en consideraciones análogas a las que sirven de base al art. 3969 del citado ordenamiento. En efecto, no es prudente ni justo colocar a aquélla en la disyuntiva de afrontar una acción que recaerá sobre el marido o de sacrificar sus intereses pecuniarios y los de sus hijos” (12 de Marzo de 1998, La Ley, 2000-B, 842 (42.484-S) - DJ, 2000-1-1248, SJ. 1895).
[8] “Actio non nata non praescribitur”; “Contra non valentem agere non currit praescriptio”
[9] “Cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes”
[10] CNCom., Sala A, 23 de Diciembre de 1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi, S. R. L. c. Viglione, Juan J.”, La Ley, 1987-B, 478.
[11] Si se considerare que no es un plazo de prescripción.
[12] Art. 1 del Título Preliminar: “En los casos que no estén especialmente reglados por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
[13] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 29-10-1996, “Elma S.A. c. Sanda S.A.”, La Ley, 1997-C, 6); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II, 21-11-1978, “Ruiz, Carlos, A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, La Ley, 1979-B, 164; Fallos, 295:420 y CS, Noviembre 17-994, "Pa­loika, David D. c/ Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1995-B, pág. 479, considerando 5, nº 93.129; C.S.N., in re "Romero, Romualdo c/ Banco Hipote­cario Nacional", La Ley 1987-D, pág. 766, nº 532.